Empregados deficientes físicos, dos exames demissionais e do dano moral daí decorrente.

Transcrevemos abaixo carta recebida de Carlos Roberto Ribas Santiago - RIBAS SANTIAGO, BEGA & PETRY SOCIEDADE DE ADVOGADOS, para conhecimento de nosso associados.

 

Curitiba, julho, 26, 2007

PREZADO CLIENTE:

Tem-nos preocupado o tema dos empregados deficientes físicos, dos exames demissionais e do dano moral daí decorrente, em especial pelo posicionamento do Judiciário trabalhista aqui e acolá.

Para reflexão, segue recente decisão do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região.

"RECURSO ORDINÁRIO. BANCO. TRABALHADOR REABILITADO. GARANTIA DE EMPREGO. ART. 93, §1º, DA LEI Nº 8.213/91. Conceituando-se trabalhador reabilitado como aquele que, já inserido no mercado de trabalho, foi vitimado por doença ou acidente, atrelados ou não ao trabalho, causando a diminuição ou perda de sua capacidade laborativa, e que, por isso, submeteu-se a processo de reabilitação profissional de modo a voltar a exercer suas antigas funções ou, em readaptação, outras de menor exigência (reintegração social e profissional) e como deficiente físico habilitado àquele que, sem possuir capacidade laborativa, foi preparado para ingressar no mercado de trabalho, conforme as suas limitações (integração social e profissional), observa-se que o legislador assegurou garantia de emprego aos mesmos, através do §1º do art. 93 da Lei nº 8.213/91, sendo que o fez por prazo indeterminado, desde que o empregador não os substitua por trabalhadores em situação equivalente, respeitado sempre o percentual mínimo a que se refere o caput do dispositivo legal em questão. Este, aliás, o aspecto relevante que evidencia tratar-se, realmente, de garantia de emprego: para admitir-se a dispensa sem justa causa de um trabalhador reabilitado ou deficiente físico habilitado necessário se faz que a vaga surgida seja ocupada por um outro trabalhador em situação equivalente. Salvo nessa hipótese, não poderá o trabalhador reabilitado ou o deficiente físico habilitado ser dispensado sem justa causa. Ou seja, diversamente do que ocorre com os empregados em geral, quanto aos quais a garantia de emprego é a exceção e por tempo limitado, o reabilitado e o deficiente habilitado possuem, como regra, a garantia de emprego, de forma ilimitada, constituindo a sua quebra a exceção. Deflui disso que a garantia de emprego assegurada pelo legislador àqueles trabalhadores possuidores de restrições que dificultem sua (re) inserção no mercado de trabalho é de abrangência significativa, pois favorece aos mesmos, antes de tudo, não enquanto indivíduos, mas como integrantes de um grupo específico, individualizando-se somente após o ingresso do reabilitado ou do deficiente habilitado no posto de trabalho, tanto, repise-se, que a dispensa destes demanda a contratação de outro trabalhador em situação equivalente e respeitado o limite mínimo fixado em lei, permitindo-lhes concorrer em igualdade de condições, já que não disputam lugar com trabalhadores com plena capacidade laborativa. No caso dos autos, a acionante enquadra-se como trabalhador reabilitado, eis que, originariamente desenvolvendo as funções de caixa, teve de ser realocada para cumprir outras funções, no caso as de recepcionista (readaptação), em razão da doença profissional que a vitimou e caracterizou acidente de trabalho, sendo, desse modo, portadora da garantia de emprego prevista no art. 93, §1º, da Lei nº 8.213/91, somente sendo lícita a sua dispensa mediante sua substituição por um outro trabalhador em idêntica situação ou, por óbvio, por justa causa. Dessa forma, cabia ao banco provar que a dispensa da autora decorreu da contratação de um outro trabalhador reabilitado para seu lugar, o que, contudo, não logrou êxito em fazer, restringindo-se às meras alegações de que mantém em seu quadro de pessoal número de empregados deficientes e reabilitados em conformidade com a exigência legal. Nenhuma prova foi feita quanto à substituição e muito menos com relação ao cumprimento do patamar legal de empregados deficientes e reabilitados. Dispensa nula e reintegração no emprego que deve ser determinada.
EMPREGADA REABILITADA POR SER PORTADORA DE DOENÇA PROFISSIONAL. FATO DO CONHECIMENTO DO EMPREGADOR. DISPENSA SEM REALIZAÇÃO DE EXAME MÉDICO DEMISSIONAL. A exigência legal quanto à realização de exames médicos periódicos e demissional busca não apenas aferir a real condição de saúde do empregado, permitindo o seu encaminhamento ao órgão previdenciário oficial para o devido tratamento e, sendo o caso, percepção do benefício previdenciário legalmente previsto para a hipótese, mas também quantificar a freqüência com que as doenças profissionais e do trabalho se repetem, relacionando-as com os ambientes e condições da prestação de serviços, possibilitando a adoção das medidas preventivas necessárias a seu controle. Especificamente a respeito do exame médico demissional, a realização do mesmo tem por objeto impedir a dispensa do empregado que, por motivos médicos, não possua condições de obter novo posto de trabalho, evitando que se lhe subtraía o meio de subsistência que possui sem assegurar-se-lhe substitutivo equivalente (benefício previdenciário), o que, certamente, apenas agravaria seu quadro clínico, com reflexos inclusive para a sociedade como um todo. Verificando-se, no exame médico demissional, ser o empregado em vias de ser dispensado portador de doença profissional ou do trabalho, ou mesmo outra patologia não vinculada à prestação de serviços, é dever do empregador sustar os procedimentos da demissão e encaminhar o obreiro ao órgão previdenciário oficial, onde o mesmo será submetido aos exames periciais para a devida avaliação de sua situação, bem como do nexo causal entre a possível patologia e a prestação de serviços, com a concessão ou não de benefício previdenciário. E não se diga que a não realização do exame médico demissional não enseja a nulidade da dispensa, pois sem o mesmo não há como o empregador certificar-se de não estar o empregado a ser dispensado vitimado por alguma patologia que enseje o seu encaminhamento ao órgão previdenciário, o que é procedimento essencial acaso alguma moléstia seja detectada, inclusive por propiciar a um terceiro, imparcial e competente a tanto, posicionar-se de forma abalizada, emitindo conclusão que pode até mesmo favorecer ao empregador, como, por exemplo, a que recomende a concessão de auxílio-doença previdenciário, de caráter genérico, e não do auxílio-doença acidentário, posto aquele não assegurar ao empregado, após o término do benefício, qualquer garantia de emprego. Não é dado ao empregador, portanto, decidir, sponte sua, pela não realização do exame demissional, mormente quando, pelo histórico do empregado, encontra-se já ciente de ser o mesmo portador de doença profissional, o que caracteriza desrespeito à condição humana e irresponsabilidade social, como é a hipótese vertente.. É induvidoso que a dispensa de empregado que se sabe vitimado por moléstia importa em procedimento irregular e reprovável do empregador, conduzindo à sua nulidade, por obstar àquele o gozo do benefício previdenciário a que faz jus, bem como a que tenha acesso a tratamento médico adequado pelo órgão previdenciário, em flagrante violação a preceito constitucional que dispõe ser a saúde direito fundamental de todos.
DANO MORAL. Reintegrada a autora no emprego, por força de decisão judicial, em 19/11/04, e novamente dispensada apenas três meses depois, em 25/02/05, sem que se realizasse o devido exame médico demissional, restou pacificado que a recidiva da dispensa da autora, mesmo sabendo-se que a mesma é portadora de doença profissional adquirida em razão da prestação de serviços em favor do acionado, decorreu da clara intenção retaliativa deste último, em clara demonstração de força, soberba e prepotência, inclusive perante o Judiciário, sendo certo que tal procedimento repercutiu de forma extremamente negativa no íntimo da autora, certamente levando-a a um estado de incredulidade geral, repercutindo em seu seio familiar, tornando inconteste a ocorrência de dano moral a ensejar a devida compensação.
FIXAÇÃO DO VALOR DA INDENIZAÇÃO COMPENSATÓRIA POR DANO MORAL. Não existe, na jurisprudência trabalhista, um consenso quanto aos exatos critérios a serem observados para a fixação da indenização por dano moral, uma vez que, como acima aludido, possui ela, quanto ao ofendido, caráter compensatório, não sendo possível a restitutio in integrum do dano causado. Além disso, em relação ao ofensor, a indenização por dano moral, conforme se extrai do art. 5º, inc. V, da Constituição da República, assume um caráter pedagógico-punitivo, com intuito de inibir a reiteração da ofensa. Dentro da diversidade de entendimentos jurisprudenciais acerca dos critérios de fixação da indenização por dano moral, tem se destacado aquele que pugna pela obtenção do valor correspondente com base no disposto nos arts. 49 a 50 da Lei de Imprensa, avaliando-se a reprovabilidade da conduta, a capacidade econômica do causador do dano e as condições sociais do ofendido. Perfilhando esse entendimento, considero, ainda, que a esses fatores devem ser adidos os condicionantes do ato ou conjunto de atos ensejadores do dano, não podendo o julgador, todavia, deixar de observar a devida eqüidistância quanto às partes, sob pena de exceder-se na condenação ou fixá-la aquém do que efetivamente seria recomendado, caso em que o causador do dano seria recompensado, além de restar prejudicado o caráter pedagógico dessa parcela. No caso concreto, ponderando-se tudo o antes exposto e os parâmetros acima, entendo que a indenização deve ser fixada no equivalente a um mês de remuneração por ano de serviço desde a admissão da acionante (12/06/89) até a data de sua última dispensa (25/02/05), quando configurado o dano, considerando-se como ininterrupto o tempo de trabalho respectivo e a maior remuneração, em valores atualizados, percebida pela obreira, com o que se observa a devida proporção quanto ao dano sofrido pela autora e se pune adequadamente a conduta reprovável do ofensor. Com tal indenização intenta-se evidenciar, com a devida pertinência, a reprovabilidade da conduta do banco, observando-se, ainda, a sua capacidade econômica. Outrossim, o valor da indenização é de montante suficiente a que o banco perquira, com acuidade, quanto aos procedimentos adotados. Registre-se o entendimento de que a fixação de valor inferior ao estipulado retiraria, dada à natureza do ofensor, o caráter pedagógico que lhe é próprio, pois, parodiando a sabedoria popular, que afirma ser o bolso a parte mais sensível do corpo humano, o caixa-forte é a parte mais sensível das instituições financeiras. Se a indenização é de montante que não se faz sentir pelo banco, mormente em épocas de resultados financeiros positivos e seguidamente crescentes, não o sensibiliza a adotar medidas visando impedir a repetição do ocorrido " ( RO 01053.2005.023.01.00.9 - 1ª REGIÃO - Juiz Afrânio Peixoto Alves dos Santos - Relator. DJ/RJ de 02/03/2007 )- [(DT - Julho 2007 - vol. 156, p. 160].

Atenciosamente,

Carlos Roberto Ribas Santiago
RIBAS SANTIAGO, BEGA & PETRY
SOCIEDADE DE ADVOGADOS